Die Durchsuchung dauert zwei Stunden, danach ist das Smartphone weg. Was in diesen zwei Stunden und in den Tagen danach geschieht, lässt sich später oft nicht mehr korrigieren. Ob ein Widerspruch im Protokoll steht, ob die PIN herausgegeben wurde, ob das Gerät freiwillig übergeben wurde, das alles steht fest, bevor ein Verteidiger die Akte gesehen hat.
Dieser Beitrag ist die Übersicht zum Themenbereich Zugriff auf Geräte und Daten. Die einzelnen Fragen bekommen eigene Beiträge.
Sicherstellung, Beschlagnahme, Durchsicht
Die Strafprozessordnung unterscheidet mehrere Wege, auf denen ein Handy zur Polizei kommt. Nach § 94 Abs. 1 StPO werden Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, in Verwahrung genommen oder sonst sichergestellt. Werden sie nicht freiwillig herausgegeben, bedarf es nach § 94 Abs. 2 StPO der Beschlagnahme. Häufig wird das Gerät zunächst nur zur Durchsicht mitgenommen. § 110 Abs. 3 StPO erlaubt die Durchsicht elektronischer Speichermedien und erstreckt sie auf räumlich getrennte Speicher, auf die vom Gerät aus zugegriffen werden kann, also etwa auf die Cloud, wenn sonst der Verlust der Daten zu befürchten ist.
Beschlagnahmen darf nach § 98 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen. In meinen Verfahren ist die Beschlagnahme durch die Polizei vor Ort bei Durchsuchungen der Regelfall.
Erstens nicht freiwillig herausgeben
Wer das Gerät freiwillig übergibt, braucht keine Beschlagnahme. Damit entfällt auch der Mechanismus, den § 98 Abs. 2 StPO für die Beschlagnahme ohne richterliche Anordnung vorsieht. Hat der Betroffene ausdrücklich Widerspruch erhoben, soll der Beamte binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen. Für die Mitnahme zur Durchsicht gilt das nach § 110 Abs. 4 StPO entsprechend. Unabhängig davon kann der Betroffene jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen, und er ist über dieses Recht zu belehren.
Der Widerspruch gehört ins Durchsuchungsprotokoll. Später lässt sich kaum noch klären, ob jemand der Mitnahme zugestimmt hat oder nur nicht widersprochen hat.
Zweitens keine PIN, aber Vorsicht beim Fingerabdruck
Niemand muss als Beschuldigter an seiner eigenen Überführung mitwirken. Nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO steht es ihm frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Eine Pflicht, die PIN oder ein Passwort zu nennen, sieht die Strafprozessordnung nicht vor. Der Bundesgerichtshof unterscheidet zwischen dem Dulden einer Maßnahme und der aktiven Mitwirkung (2 StR 232/24, Rn. 32). Die PIN zu nennen wäre aktive Mitwirkung.
Beim Fingerabdruck sieht der Bundesgerichtshof das anders. Die Polizei darf den Finger eines Beschuldigten gegen dessen Willen auf den Sensor legen, um das Handy zu entsperren, jedenfalls wenn eine richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient (2 StR 232/24). Die Grenze zieht der Senat so.
„Steht die zu ermittelnde Straftat in keinem Bezug zum Mobiltelefon und/oder den darauf zu vermutenden Daten oder ist der mittels zwangsweise herbeigeführtem Fingerabdruck erlangte Datenzugriff aus anderen Gründen unter Berücksichtigung der Schwere der Straftat und der Erfordernisse der Untersuchung nicht gerechtfertigt, ist er nach der Strafprozessordnung unzulässig.“
2 StR 232/24, Rn. 48
Wer sein Gerät nur mit dem Fingerabdruck sichert, muss also damit rechnen, dass es unter diesen Voraussetzungen gegen seinen Willen entsperrt wird. Zur Gesichtserkennung hat sich der Bundesgerichtshof nicht geäußert.
Drittens schweigen und nichts löschen
Was vor Ort über das Handy gesagt wird, steht später im Vermerk. Das gilt für die Frage, wem das Gerät gehört, genauso wie für den Satz, dass darauf ohnehin nichts sei. Die Zuordnung eines Geräts zu einer Person ist in vielen Verfahren die eigentliche Beweisfrage.
Genauso wichtig ist, was man nicht tut. Wer versucht, Daten aus der Ferne zu löschen, kann damit den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr begründen. § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO nennt ausdrücklich das Vernichten, Verändern, Beiseiteschaffen oder Unterdrücken von Beweismitteln.
Viertens die Rückgabe betreiben
Das Gesetz kennt keine Höchstdauer für die Beschlagnahme eines Handys. Sie endet, wenn das Gerät für das Verfahren nicht mehr benötigt wird. Dann ist es nach § 111n Abs. 1 StPO an den letzten Gewahrsamsinhaber herauszugeben. Die Beschlagnahme muss außerdem verhältnismäßig sein. Das Bundesverfassungsgericht hat für E-Mails auf dem Server des Providers ausgesprochen, dass die Beschlagnahme des gesamten Datenbestands regelmäßig nicht erforderlich sein wird (2 BvR 902/06, Rn. 81).
Nach meiner Erfahrung ist das stärkste Argument für die Rückgabe das forensische Image. Ist der Datenbestand gesichert und über den Hashwert gegen Veränderungen abgesichert, braucht das Verfahren das Gerät selbst meist nicht mehr. § 110 Abs. 3 Satz 3 StPO erlaubt ausdrücklich, Daten zu sichern, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können. Ob das stets den ganzen Datenbestand umfasst, ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Wer die Rückgabe beantragt, sollte deshalb zugleich fragen, ob und wann ein Image erstellt wurde. Die Antwort braucht die Verteidigung später ohnehin, wenn es um die Rohdaten geht.
Was die Polizei auf dem Gerät findet
Die Auswertung geschieht mit Forensiksoftware, die den Speicher ausliest und in Chats, Bilder, Standorte, Kontakte und Verläufe gliedert. Was davon in die Akte kommt, wählen die Ermittler aus. Dieser Auswahl gilt ein eigener Beitrag. Hier genügt der Hinweis, dass der Auswertebericht nicht das Gerät ist.
Wer das Handy nicht zurückbekommt, hat oft zu früh zugestimmt oder zu spät widersprochen.
Häufige Fragen
Die Polizei darf das Gerät als Beweismittel sicherstellen oder beschlagnahmen, wenn es für die Untersuchung von Bedeutung sein kann (§ 94 StPO). Eine Beschlagnahme ordnet grundsätzlich das Gericht an, bei Gefahr im Verzug auch Staatsanwaltschaft und Polizei (§ 98 Abs. 1 StPO). Die Daten dürfen durchgesehen und gesichert werden, auch auf verbundenen Speichern wie der Cloud, wenn sonst ihr Verlust zu befürchten ist (§ 110 Abs. 3 StPO). Den Finger des Beschuldigten darf die Polizei nach dem Bundesgerichtshof unter bestimmten Voraussetzungen zwangsweise auf den Sensor legen. Eine Pflicht, die PIN zu nennen, sieht die Strafprozessordnung nicht vor.
Eine feste Frist gibt es nicht. Das Gerät ist herauszugeben, sobald es für das Strafverfahren nicht mehr benötigt wird (§ 111n Abs. 1 StPO). Die Beschlagnahme muss verhältnismäßig bleiben. Gegen eine Beschlagnahme ohne richterliche Anordnung kann der Betroffene jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen (§ 98 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Davon ist dringend abzuraten. Wer Beweismittel vernichtet, verändert oder unterdrückt oder das versucht, kann den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr nach § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO begründen. Untersuchungshaft setzt daneben dringenden Tatverdacht und Verhältnismäßigkeit voraus.
Wer durch eine Sicherstellung oder Beschlagnahme einen Schaden erlitten hat, wird nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 StrEG aus der Staatskasse entschädigt, soweit er freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wird oder das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnt. Die weiteren Voraussetzungen und Ausschlussgründe regelt das Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen.
Üblich ist, zunächst ein Abbild des Speichers zu erstellen, ein forensisches Image. Dessen Unverändertheit lässt sich über einen Hashwert prüfen. Forensiksoftware bereitet die Daten dann nach Chats, Bildern, Standorten und anderen Kategorien auf. In die Akte gelangt meist ein Auswertebericht mit den Daten, die die Ermittler für relevant halten.